新三板公司摘牌后股份回购诉讼实证研究连

怎样才能治愈白癜风 http://pf.39.net/bdfyy/bdfrczy/150421/4612126.html

编辑小鲤说几句

论文《新三板公司摘牌后股份回购诉讼实证研究—基于-年起股份回购诉讼》共5.4万字，将分期在鲤盈讲法堂刊出，本期推送“四、摘牌后股份回购请求权”。

该论文系作者原创并授权鲤盈讲法堂首发。如需转载或完整PDF版论文，请联系编辑小鲤（见文末）。

新三板公司摘牌后股份回购诉讼实证研究

——基于-年起股份回购诉讼

内容提要（见连载之一）

目录（见连载之一）

引言（见连载之一）

一、样本来源与研究方法（见连载之一）

二、摘牌后股份回购诉讼的总体情况（见连载之二）

三、股份回购诉讼的案由适用（见连载之三）

四、摘牌后股份回购请求权

（一）回购请求依据整体情况

（二）摘牌阶段回购条款

1.回购请求依据界定

2.样本数量与裁判结果

3.回购请求权要件

（三）摘牌阶段回购承诺公告

1.回购请求依据界定

2.样本数量与裁判结果

3.主动摘牌异议股东资格

4.回购承诺公告是要约还是要约邀请

5.回购请求权不成立的原因

6.回购请求权要件

（四）投资阶段回购条款

1.回购请求依据界定

2.样本数量与裁判结果

3.回购请求权不成立的原因

4.回购请求权要件

（五）回购请求依据的选择

（六）回购请求权要件的结论

1.要件一：回购约定成立

2.要件二：摘牌已完成或发生或其他条件成就（生效或履行条件）

3.要件三：目标公司完成减资（履行条件，仅适用于目标公司回购）

五、目标公司回购或连带责任的效力

六、回购定价机制

七、回购有效期

八、结语

四、摘牌后股份回购请求权

股份回购请求权有不同称谓。“如英国法称为‘异议股东股份回购请求权’（TheAppraisalRightofDissenters），美国法称为‘异议股东股份评估权’（TheAppraisalRemedy），德国法称为‘一次给付补偿要约’，日本称为‘股份收购请求权’；我国学者对之也有不同称谓，如王保树教授称为‘股份收买请求权’，蒋大兴教授称为‘异议股东股份收买请求权’，施天涛教授称为‘评估权’。[1]”本文采用“股份回购请求权”的称谓。

《摘牌细则（征求意见稿）》将新三板公司摘牌后股东的股份回购请求权归入“现金选择权”范畴，但对“现金选择权”未予定义。深圳证券交易所《上市公司现金选择权业务指引》（年修订）所称现金选择权，“是指当上市公司拟实施资产重组、合并、分立等重大事项时，相关股东按照事先约定的价格在规定期限内将其所持有的上市公司股份出售给第三方或者上市公司的权利。”

[1]刘发英：《异议股东回购请求权法律适用研究》，西南政法大学年硕士学位论文，第1页。

（一）回购请求依据整体情况

结合形成时间和法律属性两个维度，将原告提起股份回购诉讼请求依据分为表7所示的三类：摘牌阶段回购条款（书面形式合同）、摘牌阶段回购承诺公告（实为以“要约+承诺”方式成立的非书面形式合同）、投资阶段回购条款（书面形式合同），分别71起（占比59.66%）、18起（15.13%）、26起（21.85%）。另有三者均无的样本4起（3.36%）。

在回购请求成立的起诉讼中，基于摘牌阶段回购条款起诉71起，基于摘牌阶段回购承诺公告起诉12起，基于投资阶段回购条款起诉23起。

在回购请求不成立的13起诉讼中，基于摘牌阶段回购条款起诉0起，基于摘牌阶段回购承诺公告起诉6起，基于投资阶段回购条款起诉3起，前三者均无仍起诉的4起。

（二）摘牌阶段回购条款

1.回购请求依据界定

摘牌阶段回购条款是指在摘牌过程中或摘牌后，异议股东与回购主体就公司摘牌引致股份回购签署的书面形式合同，比如股份转让合同/协议、股份回购合同/协议。

强制摘牌后签署的回购合同，主动摘牌董事会决议通过之后签署的回购合同，或虽在该时点之前签署但明确鉴于或基于主动摘牌而签署的回购合同，均归入摘牌阶段回购条款范畴。

2.样本数量与裁判结果

如表7所示，依据摘牌阶段回购条款提起的诉讼共71起（占样本总量的59.66%），回购请求均成立。

在71起诉讼中，支持股东回购62起，支持指定第三方回购5起，支持股东与指定第三方共同回购3起，支持目标公司回购1起。

71起诉讼共涉及摘牌公司33家，其中：主动摘牌公司27家（共涉诉讼61起）；强制摘牌公司6家（共涉诉讼10起）。

3.回购请求权要件

（1）回购约定成立。

本类诉讼启动时已有书面形式的回购条款，回购约定已经成立，已不存在合同是否订立或成立的争议。原告提起诉讼的目的主要是解决合同履行及违约责任。

（2）摘牌已完成或发生（生效或履行条件）。

摘牌阶段回购条款约定的股份回购，以主动摘牌完成（以全国股转系统出具同意终止挂牌函为标志）或强制摘牌发生（以全国股转系统作出终止挂牌决定为标志）为条件，自不待言。具体而言，如摘牌阶段回购条款签署时，摘牌已完成或已发生，则回购条件在签约时即已成就，可理解为隐含条件；如签署时，摘牌尚未完成或尚未发生，则需要等待该条件成就方能触发回购，摘牌完成或发生可能是回购约定所附生效条件（如当事人特别约定），也可能是回购约定所附履行条件（如当事人未特别约定为生效条件）。

对于主动摘牌过程中签署的股份回购合同，如主动摘牌未能完成而被强制摘牌的，需要具体分析股份回购合同的生效或履行是否明确约定了以主动摘牌完成为条件。如有明确约定针对主动摘牌，则不生效或无需履行；如没有明确约定，因从语义和逻辑上讲强制摘牌是摘牌的子项，则回购条件成就。

（3）目标公司完成减资程序（履行条件，仅适用于目标公司回购）

。本类诉讼中共有10起将目标公司列为被告，其中4起请求目标公司承担回购义务，均被驳回。

《公司法》第条对于股份有限公司回购股份采取“原则禁止，例外许可”的立场。摘牌公司作为被告往往会基于公司法主张承担回购义务条款无效。但是，摘牌公司作为回购主体并不必然导致相关回购合同或条款无效，如符合《公司法》第条的例外许可情形，比如完成减资程序的回购履行条件满足，则回购请求权成立。本文第五部分将专门对目标公司回购予以论述。

（三）摘牌阶段回购承诺公告

1.回购请求依据界定

摘牌阶段回购承诺公告指目标公司在摘牌阶段所发布与摘牌相关的、内容含有承诺回购异议股东股份的公告（比如决定摘牌的董事会或股东大会决议公告、异议股东权利保护措施公告、摘牌风险提示公告、终止挂牌公告等）。

归入此类的诉讼样本不包括：（i）摘牌阶段回购条款与摘牌阶段回购承诺公告均存在、原告依据前者起诉的，归入摘牌阶段回购条款类；（ii）投资阶段回购条款与摘牌阶段回购承诺公告均存在、原告依据前者起诉的，归入投资阶段回购条款类。样本中未发现原告在回购请求依据上作出相反选择的情形。

摘牌阶段回购承诺公告构成一项意思表示，自发布时生效。《民法典》第条规定，“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效”。

摘牌阶段回购承诺公告的发布主体是目标公司，但如果公告内容载明的回购主体是控股股东、实际控制人的，该公告同时构成目标公司与控股股东、实际控制人的意思表示。样本中存在控股股东、实际控制人作为被告以不是公告发布主体因而不受公告约束为由抗辩的案例，但未见法院支持这一抗辩主张。

以案涉夜光达（）的一起诉讼[2]为例，许明旗（被告、控股股东）上诉时主张，“夜光达公司（摘牌公司——作者注，下同）发布的回购公告对许明旗没有约束力……。1.回购公告的发布主体是夜光达公司，并非许明旗……夜光达公司无权为许明旗设立民事权利和义务。2.原审法院认为，回购公告足以让黄洞阅（原告）相信回购公告系许明旗的真实意思表示，该认定没有任何事实与法律依据。”二审法院认为，“许明旗系夜光达公司的控股股东、董事长，应当对公司报告信息披露的真实性、准确性、完整性等负责。许明旗确认回购公告系经其签发，由公司董事会发布，回购公告内容体现股权回购的承诺义务人是许明旗本人，许明旗对回购公告内容是认可的、明知的，回购公告系许明旗对未出席年第一次临时股东大会的股东作出的单方承诺，故回购公告对许明旗具有约束力。庭审中，许明旗主张其未认可回购公告内容，本院要求许明旗提供其不认可的相关董事会或股东会决议，但其未能提供，应承担举证不能的后果，对其主张不予采纳。”

2.样本数量与裁判结果

如表7所示，依据摘牌阶段回购承诺公告提起的诉讼共18起。其中，回购请求成立的诉讼12起，回购请求不成立的诉讼6起。

在12起回购请求成立的诉讼中，支持股东回购12起，无支持目标公司回购的案例。

3.主动摘牌异议股东资格

以主动摘牌的摘牌阶段回购承诺公告为依据起诉的原告须符合异议股东条件。《主动摘牌业务指南（）》未对异议股东术语作出释义。《关于规范办理主动终止挂牌业务的通知》附件2《主办券商和律师就挂牌公司主动申请股票终止挂牌出具意见的必备内容》明确，“异议股东包括未参加审议终止挂牌事项股东大会的股东和已参加该次股东大会但未投赞成票的股东”。

主动摘牌公司发布的异议股东权利保护措施公告或其他摘牌相关公告，对于异议股东界定有以下三种处理方式：第一种是仅以“异议股东”表述，未限定任何范围和条件，比如安科文化（）、中海海洋（）。第二种是对异议股东的范围从不同维度进行了限定，多数摘牌公司公告明确要求是登记股东且属于未参加审议终止挂牌事项股东大会的股东和已参会但未投赞成票（包括投反对票及弃权票两类）的股东，个别摘牌公司公告明确异议股东包括未参加股东大会的股东和已参会但投反对的股东（排除了投弃权票的股东，比如新世洋/），或明确异议股东只包括投反对票的股东（排除了未参会股东和投弃权票的股东，比如诚中园林/）。第三种是在范围限定的基础上，还设定了一些数量不等的资格条件，比如未损害公司利益，不存在股票异常转让交易、恶意拉抬股价等投机行为，不存在因公司终止挂牌或本次股份回购事宜与公司发生诉讼、仲裁、执行等情形或该情形尚未终结，所持公司股份不存在质押、司法冻结等限制自由交易的情况等。

笔者认为，主动摘牌异议股东包括未参加审议终止挂牌事项股东大会的股东和已参会但未投赞成票（或投反对票及弃权票）且其所持股份不存在交割障碍的登记股东，不应设置其他资格限制条件。

强制摘牌不存在主动摘牌情形下决定摘牌的股东大会等决策程序，因而讨论强制摘牌异议股东的资格或条件没有实际意义。

4.回购承诺公告是要约还是要约邀请

（1）回购承诺公告要点

本类样本所涉13家目标公司的回购承诺公告内容要点如表8所示。

上表第1家、第2家摘牌公司回购承诺公告的回购主体、回购对象、回购标的（数量）与回购价格四个要素均确定，所涉2起样本诉讼的回购请求获法院支持。

第3家至第8家摘牌公司回购承诺公告的回购主体、回购对象、回购标的（数量）三个要素确定；但回购价格不确定，价格表述使用了参考、合理、拟/拟原则上、不低于、以最终转让价格为准、双方协商确定价格/具体回购价格以双方协商确定为准之类表述，所涉9起样本诉讼的回购请求获法院支持。

第9家摘牌公司回购承诺公告的回购主体、回购对象两个要素确定；但回购标的（数量）与回购价格不确定，公告中无回购股份数量的相关内容，回购价格表述使用了不低于、具体由双方协商确定为准的表述，所涉1起样本诉讼的回购请求获法院支持，本文第六部分研究回购定价机制时将该样本诉讼作为典型个案。

第10家至第12家摘牌公司回购承诺公告的回购主体、回购对象、回购标的（数量）与回购价格四个要素均确定，所涉4起样本诉讼的回购请求被法院驳回。

第13家摘牌公司回购承诺公告的回购主体、回购对象两个要素确定；但回购标的（数量）与回购价格不确定，公告中无回购股份数量的相关内容，表述中有“对方的股份出售意向”字样，回购价格表述使用了拟不低于、具体由双方协商确定为准的表述，所涉2起样本诉讼的回购请求被法院驳回。

（2）认定摘牌阶段回购承诺公告构成要约的诉讼13起。

根据《民法典》第条，要约应当符合两项条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。原《合同法》第14条有相同规定。表8第1家至第9家摘牌公司的回购承诺公告的法律性质被法院认定为合同法意义上的要约，所涉13起诉讼的具体认定情况如下：

（i）3起诉讼的判决书直接、明确认定摘牌阶段回购承诺公告的法律性质为要约。其中，第1家摘牌公司夜光达（）所涉一起诉讼的被告主张“回购公告法律性质上是‘要约邀请’，不是要约”，但二审法院认为，“该公告内容实际上已经对合同的标的、对象、价格、数量、期限等合同的实质性内容作出了明确具体的表示，符合《合同法》第十四条规定的要约要件，故回购公告性质上属于要约”[3]。第7家摘牌公司安科文化（）所涉一起诉讼的判决书认为，“相关公告内容应视为安科公司控股股东、实际控制人陈颖臻发出的要约，叶青（原告，异议股东）在公告规定期限内请求其回购股份应视为叶青对前述要约的承诺，双方之间就涉案股份成立回购合同”[4]。第10家摘牌公司今晚网络（）所涉一起诉讼的判决书认为，“被告今晚报社于年8月2日发布的承诺属于对包括原告在内的所有异议股东发出的回购股权要约”。

（ii）另外10起诉讼的判决书未直接涉及公告性质的认定，但从其支持回购请求的裁判结果可以推定，其判决前提仍然是认定回购承诺公告构成要约。因为回购请求成立意味着回购双方之间以“回购承诺公告+回购申请”的方式成立了回购合同，则前者是要约，后者是承诺。该10起诉讼涉第2家至第6家、第8家、第9家摘牌公司。

样本诉讼的裁判结果显示，回购价格不确定并不必然导致相关公告不符合要约条件。如前文所述，第3家至第9家摘牌公司回购承诺公告的回购价格不确定，至少不完全确定，但相关公告仍被法院认定为要约。在回购价格没有约定或约定不明确而合同成立的情况下，对于回购价格的确定，下文第六部分将专门论述。

（3）认定摘牌阶段回购承诺公告构成要约邀请的诉讼2起。

《民法典》第条规定要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。原《合同法》第15条有相同规定。表8第13家摘牌公司瑞阳科技（）的回购承诺公告被法院认定为要约邀请，所涉2起诉讼[5]的被告主张，“原告与被告姜国清、汪倩未达成回购协议，被告向投资者发出公告的行为应属于邀约邀请，原告发送的书面申购文件系邀约，被告并未承诺，股权回购合同未成立。”一审法院支持了被告抗辩主张，认为“此公告实际是向包括原告在内的异议股东发出的要约邀请”，回购申请才是要约，“根据原告举示的证据，（回购申请——作者注）受要约人（被告）并未作出同意按照要约人提出的价格进行回购的承诺，即双方尚处于协商阶段，该要约对瑞阳公司及其实际控制人尚未产生约束力。”二审法院持同样观点。该两案的认定值得商榷。

另外，前文归入摘牌阶段回购条款类的3起[6]样本诉讼所涉摘牌公司海思堡（）的回购承诺公告也被相关法院直接、明确认定为要约邀请。

（4）未直接认定也无法推定公告性质的诉讼3起。

案涉表8第11家摘牌公司贝特创意（）所涉2起诉讼、第12家摘牌公司硅海电子（）所涉1起诉讼的判决书均未直接认定回购承诺公告的性质，从其内容也无法推定公告性质的认定。

5.回购请求权不成立的原因

在本类诉讼样本中，有6起诉讼的回购请求不成立，具体原因分为以下四类：

（1）因认定回购承诺公告是要约邀请进而认定回购合同未成立从而被驳回：2起。

如上文所述，该2起诉讼均涉及表8第13家摘牌公司瑞阳科技（），法院认定回购承诺公告为要约邀请，异议股东的回购申请才是要约，而拟回购方未作出合同法意义上承诺，双方之间尚不存在任何形式的回购合同关系。该两案的认定值得商榷。

（2）因目标公司不是公告载明回购主体却以目标公司为被告从而被驳回：2起。

表8第11家目标公司贝特创意（）所涉一起诉讼[7]、第12家目标公司硅海电子（）所涉一起诉讼[8]均不是以公告载明的回购主体控股股东、实际控制人为被告，而仅将目标公司列为被告。前者审理法院认为，“贝特公司董事会所发公告确就公司股票终止挂牌时异议股东的范围及由公司实际控制人商谈回购股东股份作出承诺，但并未承诺贝特公司有回购异议股东股份的义务”。后者审理法院认为，“硅海公司未在公告中向股东作出回购承诺。被告硅海公司的抗辩成立，本院予以采纳；原告陈祥滨向硅海公司主张权利缺乏事实依据，本院不予支持”。

（3）因原告对回购数量作出变更的回购申请构成新要约但对方未承诺进而认定回购合同关系未成立从而被驳回：1起。

表8第10家目标公司今晚网络（）所涉诉讼[9]的原告持有42,股，申请回购41,股，起诉请求回购数量是41,股，保留1,股继续持有。回购承诺公告载明的回购标的是临时股东大会股权登记日持有股份数量。“二被告认为在承诺期限内与原告没有达成一致，故今晚报社的承诺已经失效了”。法院认定，“被告今晚报社于年8月2日发布的承诺属于对包括原告在内的所有异议股东发出的回购股权要约”，“原告提交的回购申请书与上述要约明确的回购股权数量不一致，属于对要约作出的实质性变更，该回购申请书构成新的要约而非承诺”。

（4）因主动摘牌未完成（回购条件未成就）从而被驳回：1起。

表8第11家目标公司贝特创意（）曾启动主动摘牌程序，通过了终止挂牌的董事会决议，发布了异议股东权益保护措施公告（包括控股股东、实际控制人的回购承诺），但在主动摘牌程序完成前被强制摘牌，后续股东大会未再通过主动终止挂牌决议。该公司所涉另一起诉讼[10]的原告在公告载明回购有效期内提交了回购申请，以摘牌阶段回购承诺公告为回购请求依据，被法院驳回，驳回理由是，“贝特公司所作上述承诺附有条件，即贝特公司主动申请终止挂牌并经股东大会审议通过，由实际控制人回购异议股东股份的条件才可成就；而贝特公司于年7月16日召开的股东大会，经审议未通过公司股票终止挂牌的议案，回购条件未成就”。

6.回购请求权要件

经分析回购请求成立的12起诉讼的判决事实认定和说理部分，对比回购请求不成立的6起诉讼，笔者认为，以摘牌阶段回购承诺公告为回购请求依据的，回购请求成立的要件或者回购请求权要件有三：

（1）回购约定成立（以“要约+承诺”成立非书面形式回购合同）。

（i）回购承诺公告符合合同法上要约的条件。

从法律意义上讲，对于目标公司发布的针对摘牌的股份回购承诺公告在性质上属于要约还是要约邀请，应基于特定公告的具体内容，根据《民法典》（或原《合同法》）相关规定具体分析，不能一概而论。本类样本诉讼所涉回购承诺公告均符合要约条件，个别案例将其认定为要约邀请值得商榷。

首先，这些回购承诺公告的内容达到了合同成立所需要的具体明确的程度。

《民法典》第条规定要约内容应具体确定。对于具体明确的理解，可以参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（年1月1日已失效）第一条第一款规定予以理解：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”

回购主体在这些公告中表述明确，则要约人明确。如公告内容明载明控股股东、实际控制人或其指定第三方而非目标公司为回购主体，则目标公司不因发布公告而负有回购义务。本类诉讼中共有9起诉讼将目标公司列为被告，其中2起请求目标公司承担回购义务，均被驳回，驳回理由即使目标公司并非回购公告载明的回购主体。公告的受众针对异议股东，是特定化的，不宜以不是一对一而简单认定受众不特定，则受要约人明确。因此，在异议股东申请回购后，法院能够确定当事人名称或姓名。

绝大多数公告直接描述了回购标的是异议股东所持目标公司的股份，明确了确定股份数量的股权登记日。即使公告没有直接描述标的股份及/或股权登记日，公告发布者和受众对于回购对象是股东持有股份不应该甚至不可能存在分歧，同时由于挂牌公司股份登记由第三方机构中国证券登记结算有限责任公司办理，异议股东（原告）在摘牌时点持有的股份数量均有可信证据支持。因此，在异议股东申请回购后，法院能够确定标的和数量。

回购价格的确定不是司法解释有关合同成立的必备要素。如前文所述，多数回购请求成立的本类样本诉讼所涉回购承诺公告，虽然回购价格不确定，但被认定为要约，说明审判实务的裁判规则与司法解释精神相一致。

（ii）回购申请符合合同法上承诺的条件。

一方面，根据《民法典》第条关于要约失效规定，异议股东（原告）的回购申请（合同法上承诺）应在承诺期限（即公告载明的回购有效期）内完成，否则回购承诺公告作为要约失效，异议股东不能取得回购请求权。

另一方面，根据《民法典》第条、第条关于要约失效及实质性变更的规定，异议股东不得对回购承诺公告的内容作出实质性变更，否则回购承诺公告作为要约失效，异议股东不能取得回购请求权。

回购数量一般应是异议股东持有的全部股份，申请回购部分股份构成对公告（要约）的实质性变更，除非公告载明可以申请部分回购（样本诉讼所涉摘牌公司回购承诺公告未见此类情形）。

回购承诺公告载明的价格完全确定的，回购申请提出不同的价格，构成对要约内容的实质性变更。但是，公告载明的回购价格本身并不完全确定，使用了参考、合理、拟/拟原则上、不低于、以最终转让价格为准、双方协商确定价格/具体回购价格以双方协商确定为准等表述，是原则性而非确定性的表述，异议股东在回购申请中提出的回购价格符合要约的原则性要求，则不构成对要约价款的变更，更不构成实质性变更，如此认定符合摘牌后股份回购安排这一商事交易场景下承诺方的真实意思表示，否则承诺将流于形式而不成其为承诺。

（2）摘牌已完成或发生（生效或履行条件）。

在回购承诺（合同法上的要约）与回购申请（合同法上的承诺）均符合条件的情形下，则非书面形式的股份回购合同成立。由于回购承诺公告针对特定的摘牌行为或事实，兑现回购承诺当以摘牌完成或发生为前提或条件，不论摘牌完成或发生约定为合同生效条件（如当事人特别约定）还是履行条件（如当事人未特别约定为生效条件）。

如果一家挂牌公司因申请主动摘牌发布了回购承诺公告，但未完成主动摘牌，而后又被强制摘牌，由于其回购承诺并非针对强制摘牌，即使异议股东已提交回购申请致使非书面形式回购合同关系成立，但强制摘牌不是回购承诺的兑现条件或者说不是非书面形式回购合同关系的生效或履行条件，回购承诺也无需兑现。

（3）目标公司完成减资（履行条件，仅适用于目标公司回购）。

本类诉讼样本中并无目标公司依回购承诺公告负有回购义务的案例。需要注意的是，与前文基于摘牌阶段回购条款的回购请求权要件同理，如摘牌公司基于回购承诺公告负有回购义务，回购的履行仍然需要考虑满足履行条件，即目标公司减资程序完成。

[2]黄洞阅诉许明旗、第三人福建夜光达科技股份有限公司与公司有关的纠纷案，福建省泉州市中级人民法院（）闽05民终号民事判决书，年8月31日。

[3]黄洞阅诉许明旗、第三人福建夜光达科技股份有限公司与公司有关的纠纷案，福建省泉州市中级人民法院（）闽05民终号民事判决书，年8月31日。

[4]叶青诉陈颖臻、深圳市安科安全科技文化股份有限公司股权转让纠纷案，广东省深圳市中级人民法院（）粤03民终号民事判决书，年8月1日。

[5]台州八遍壹号股权投资合伙企业（有限合伙）诉重庆瑞阳科技股份有限公司、姜国清、汪倩股票回购合同纠纷案，重庆市渝北区人民法院（）渝民初号民事判决书，年9月25日；北京企巢简道科技发展中心（有限合伙）诉姜国清、汪倩、第三人重庆瑞阳科技股份有限公司股权回购合同纠纷案，重庆市第一中级人民法院（）渝01民终号民事判决书，年8月18日。

[6]江阴市新长江继电有限公司诉马基诚、山东海思堡服装服饰集团股份有限公司、马学强、李丽萍股权转让纠纷案，江苏省无锡市中级人民法院（）苏02民终号民事判决书，年6月11日；张文宝诉马基诚、山东海思堡服装服饰集团股份有限公司、马学强、李丽萍股权转让纠纷案，江苏省无锡市中级人民法院（）苏02民终号民事判决书，年6月11日；章红诉马基诚、山东海思堡服装服饰集团股份有限公司、马学强、李丽萍股权转让纠纷案，江苏省无锡市中级人民法院（）苏02民终号民事判决书，年6月15日。

[7]于哲彬诉江苏贝特创意家具科技股份有限公司请求公司收购股份纠纷案，苏州市虎丘区人民法院（）苏民初号民事判决书，年8月16日；

[8]陈祥滨诉襄阳硅海电子股份有限公司与公司有关的纠纷案，襄阳高新技术产业开发区人民法院（）鄂民初号民事判决书，年9月2日。

[9]徐攀诉今晚报社、天津市今晚网络信息技术股份有限公司股权转让纠纷案，天津市南开区人民法院（）津民初号民事判决书，年9月30日。

[10]周登翠诉尤东明、第三人江苏贝特创意家具科技股份有限公司股票交易纠纷案，苏州市吴中区人民法院（）苏民初号民事判决书，年3月28日。

（四）投资阶段回购条款

1.回购请求依据界定

投资阶段回购条款是指投资阶段的股权投资合同约定的回购条款或另行签署的回购合同，其中预先设定股份回购条件，如回购条件成就，则投资人有权要求控股股东、实际控制人或目标公司回购其股份。强制摘牌前签署的回购合同、主动摘牌董事会决议通过之前单独签署的回购合同，均归入本类。

2.样本数量与裁判结果

如表7所示，依据投资阶段回购条款提起的诉讼共26起。其中，回购请求成立的诉讼23起，回购请求不成立的诉讼3起。

在23起回购请求成立的诉讼中，支持控股股东/实际控制人回购22起，支持目标公司回购仅1起。

3.回购请求权不成立的原因

在26起诉讼样本中，回购请求不成立的3起。该3起诉讼均有回购约定，但因回购条件不成立或未完成减资程序而被法院驳回。

第1起[11]所涉投资阶段回购条款约定的回购条件是“承诺购买之日起满一年”与“甲方（控股股东）同意”。起诉时所附期限已届满，但法院以“在李斌（即甲方）不同意回购股权的情况下，本院对章秀娥要求李斌支付款项……的诉讼请求不予支持”。该案原告败诉的原因在于回购条件未成就。

第2起[12]所涉投资阶段回购条款约定的回购条件是经营业绩未达标且逾期未IPO,内容表述为“如目标公司-年中任一年度实际实现的调整后净利润低于对应年度基准盈利目标75%，且年未启动IPO(上市辅导公告)或期间未被上市公司收购”，两项条件以“且”表述意味着须同时满足。目标公司到期未启动IPO，但经营业绩达标。该案原告败诉的原因在于回购条件未成就。

第3起[13]所涉投资阶段回购条款约定的回购条件是“认购人无法通过公开交易方式转让股权”。摘牌属于“认购人无法通过公开交易方式转让股权”的情形，回购条件已成就。该案原告败诉的原因在于投资阶段回购条款约定的回购主体是发行人（即目标公司），而目标公司未完成件减资程序。

4.回购请求权要件

经分析回购请求成立的23起诉讼的裁判文书事实认定和说理部分，回购请求成立的要件或者回购请求权要件有三：

（1）回购约定成立。

本类诉讼启动时已有书面形式的回购条款，回购约定已经成立，约定方式要么是股权投资合同中的回购条款，要么是独立的回购合同，已不存在合同是否订立或成立的争议。原告提起诉讼的目的主要是解决合同履行及违约责任。

（2）摘牌已发生或完成或其他条件成就（生效或履行条件）

如表9所示，样本涉投资阶段回购条款约定的回购条件多样化。有IPO、经营业绩、挂牌、、升层、转增等未实现，有强制摘牌、后续定增价格低、控制权未变更等情形发生，还有单纯投资期届满。既有单一条件，也有多项条件（任一情形）。前三位单一回购条件分别是到期未IPO（6起）、经营业绩未达标（5起）、投资期届满（3起）。回购条件包括经营业绩未达标的9起，包括到期未IPO的8起。

在23起诉讼样本中，仅1起明确将摘牌设定为回购条件，内容表述为：“甲方（目标公司或挂牌公司）、乙方（控股股东）及甲方经营管理层出现违法违规行为导致甲方被全国中小企业股份转让系统取消挂牌资格”[14]，即强制摘牌。

需要指出的是，在摘牌不是约定回购条件的情形下，基于其他回购条件成就而请求回购股份的，回购请求依据与摘牌二者之间并无法律意义上的条件关系或因果关系。本文之所以将这些样本纳入研究范围，一方面，这些诉讼的立案时间在摘牌后，整体研究有助于全面认识摘牌后股份回购诉讼的全貌；另一方面，比较这些诉讼的回购请求依据与其他请求依据，有助于深入认识各类回购请求依据。

（3）目标公司完成减资程序（履行条件，仅适用于目标公司回购）。

本类诉讼中共有4起请求目标公司承担回购义务，其中：3起被驳回（1起因不是股份回购合同主体，另2起因目标公司未履行减资程序），1起获支持（审理法院未从《公司法》第条的强制性规定角度进行审查，认定结论和判决结果值得商榷）。虽然摘牌公司作为回购主体并不必然导致相关回购合同或条款无效，但须符合《公司法》第条的例外许可情形，比如完成减资程序的回购履行条件满足，回购请求权方能成立。本文第五部分将专门对目标公司回购予以论述。

[11]章秀娥诉李斌股权转让纠纷案，杭州市余杭区人民法院（）浙民初号民事判决书，年1月6日。

[12]戴传苟诉吴昊、潘秋霞、第三人上海同百智能门窗科技股份有限公司股票回购合同纠纷案，上海金融法院（）沪74民终号民事判决书，年7月21日。

[13]李金晔诉北京天易门窗幕墙股份有限公司股权转让纠纷案，北京市通州区人民法院（）京民初号民事判决书，年8月27日。

[14]福建东辉投资有限公司诉深圳市慧通天下科技股份有限公司、陈清波合同纠纷案，广东省深圳市中级人民法院（）粤03民终号民事判决书，年1月6日。

（五）回购请求依据的选择

异议股东选择回购请求依据的考量因素主要是利益最大化。比如目标公司（新世洋/）所涉一起诉讼[15]的原告在投资阶段回购条款与摘牌阶段回购承诺公告中，选择投资阶段《股东协议》中的回购条款作为诉请依据，未针对公告再提交回购申请，因为公告载明的回购价格为取得成本（5.80元/股）或净资产值（1.元/股）或净资产评估值（待定）三者中孰高者，而依据《股东协议》回购条款约定的回购价格计算方法（投资价格/取得成本加计20%的复合年化收益率）达到8.07元/股，该投资者的回购主张获得了法院支持。

对于表10中第1种并存情形，从法律角度而言，由于摘牌阶段回购承诺公告一般属于要约，双方在该要约基础上进一步达成和订立书面形式的回购合同，应以摘牌阶段回购条款为准。本文的分类与统计将此种并存情形（58起）归入摘牌阶段回购条款类诉讼。

对于第2种、第3种并存情形，从法律角度而言，摘牌阶段回购条款与投资阶段回购条款均是书面形式的合同，针对法律关系相同，前者是对后者的变更甚至是订立了新合同，应以订立时间在后的摘牌阶段回购条款为准。第2种并存情形中间阶段的摘牌阶段回购承诺公告仅仅是要约。本文的分类与统计将该两种种并存情形（共8起）归入摘牌阶段回购条款类诉讼。

对于第4种并存情形，从法律角度而言，在先的投资阶段回购条款是双方已经达成的回购约定，是已经成立的合同；而在后的摘牌阶段回购承诺公告是回购主体的单方意思表示，一般属于要约，本身对于受要约方在承诺前尚不具有约束力，也不具有变更或终止在先的投资阶段回购条款的效力。因此，在回购承诺公告发布后，在先的投资阶段回购条款的回购权人面临是否针对公告申请回购的选择问题。

如选择不申请股份回购，则公告作为要约在承诺期限届满后自动失效，对基于在先的投资阶段回购条款的回购请求权不产生影响。至于是否出席股东大会以及对终止挂牌议案的表决立场，是否具备异议股东身份，均应在所不问。本文的分类与统计将此种并存情形（17起）归入投资阶段回购条款类诉讼，其中：15起未针对公告提交回购申请；1起诉讼[16]（涉摘牌公司同百科技/）的原告在回购有效期内送达了《申请回购通知》，但法院以其要求的回购价格不同于公告载明价格被法院认定为新要约且未获接受；1起诉讼[17]（涉摘牌公司鸿远机电/的原告虽然针对公告提交了《股份回购通知书》，但法院裁判结果明确依据投资阶段回购条款，本文以裁判结果采用的回购请求依据将该样本归入投资阶段回购条款类，但审理法院的裁判逻辑值得商榷。

如选择申请股份回购且符合合同法意义上的承诺条件，则双方之间成立了新合同（非书面形式），后续回购请求应以新合同约定为准，此种并存情形应归入摘牌阶段回购承诺公告类。前述鸿远机电（）所涉诉讼[18]的裁判逻辑值得商榷，上诉人（一审被告、回购主体）的上诉理由之一是，从被上诉人（一审原告、回购申请人）提交《股份回购通知书》中“可以得出被上诉人不认可所谓的‘每股净资产上浮13%（投资阶段回购条款约定的回购价格——作者注），30天内付清’的效力，被上诉人是认可鸿源机电公司《异议股东处置措施议案》的，原审法院对此认定事实错误”，二审判决未回应这一上诉理由。该案两审判决在这一点上不仅认定事实错误，而且认定法律关系也是错误的，回购主体和回购申请人基于摘牌阶段回购承诺公告（要约）和回购申请（承诺）已经订立新合同，原投资阶段回购条款已经终止。

[15]上海市第一中级人民法院.郁剑敏与宁波华日汇世物流有限公司股权转让纠纷二审案件二审民事判决书:（）沪01民终号.（-11-19）.

[16]戴传苟诉吴昊、潘秋霞、第三人上海同百智能门窗科技股份有限公司股票回购合同纠纷案，上海金融法院（）沪74民终号民事判决书，年7月21日。

[17]广州紫杉投资合伙企业（有限合伙）诉广东鸿源集团有限公司、广东鸿源机电股份有限公司、何全君股票回购合同纠纷案，广东省梅州市中级人民法院（）粤14民终号民事判决书，年4月29日。

[18]同前注。

（六）回购请求权要件的结论

通过上文分析，新三板公司摘牌后股份回购请求权要件有三：回购约定成立、摘牌已完成或发生或其他条件成就（生效或履行条件）、目标公司完成减资（履行条件），仅适用于目标公司为回购主体的情形）。

1.要件一：回购约定成立

回购约定成立是股份回购请求权的基础。新三公司摘牌后异议股东股份回购请求权只能基于回购约定，属于约定回购，属于意思自治范畴。回购约定的表现形式包括三种情形：（i）书面形式的摘牌阶段回购条款；（ii）书面形式的投资阶段回购条款；（iii）基于回购承诺公告和回购申请以“要约+承诺”方式达成非书面形式合同。

新三公司摘牌后异议股东股份回购请求权不是法定权利，不属于法定回购。这与上市公司退市后的情形相同。“在公司主动退市时，其股份回购义务并没有被确认。按照《公司法》和《证券法》的规定，只有在股东大会作出公司合并或者分立决定时，中小股东才可以行使异议回购请求权。而上市公司主动退市的情况下，中小股东并不能请求回购股份。[19]”不论主动摘牌还是强制摘牌的行为或事实均不会基于法律规定赋予异议股东回购请求权。

异议股东仅凭摘牌阶段回购承诺公告主张回购请求权，面临回购承诺公告性质（特别是回购价格不确定情形下）、合同订立等方面的挑战，司法态度也不尽一致。样本中仅依据摘牌阶段回购承诺公告的诉讼仅18起，胜诉率也低于另外两类，充分说明了这一点。

2.要件二：摘牌已完成或发生或其他条件成就（生效或履行条件）

回购的触发以回购条件成就为前提。基于摘牌阶段回购条款、摘牌阶段回购承诺公告的回购请求权应以主动摘牌完成或强制摘牌发生为条件。基于投资阶段回购条款约定以摘牌为回购条件的，则摘牌构成回购条件；如约定其他条件（比如IPO、经营业绩等对赌条件）为回购条件的，其他条件构成回购条件。

需要说明的是，回购条件可能是回购约定所附生效条件（如当事人特别约定），也可能是回购约定所附履行条件（如当事人未特别约定为生效条件）。

3.要件三：目标公司完成减资（履行条件，仅适用于目标公司回购）

回购请求权不仅应从合同法角度审查，还应从公司法强制性规定角度审查。回购请求权针对目标公司的，其履行和实现还应通过完成减资程序以符合公司法原则上禁止股份回购的例外许可情形。《九民纪要》第五条明确了存在目标公司回购安排的协议有效但实际履行应以完成减资程序为条件的司法态度。

[19]孙锦程：《上市公司主动退市中的中小股东权益保护研究》，安徽大学年硕士学位论文，第23页。

未完待续，后续更多核心内容

五、目标公司回购或连带责任的效力

六、回购定价机制

七、回购有效期

八、结语